盜竊行政處罰行為在構成“多次盜竊”中的認定

　　【案情回放】

　　李某某（男，作案時17歲），2013年4月24日晚，以向朋友借錢為由，推門入室，趁被害人熟睡之際竊得其手機一部，價值1584元；同年5月，因上述行為被處行政拘留5日（拘留不執行）。同年6月3日下午，李某某經朋友安排至被害人家中暫住，其見被害人熟睡，繼而起意實施盜竊，竊得手機一部，價值3170元；同年8月，法院以盜竊罪判處其拘役三個月，罰金500元。同年11月28日，李某某再次因涉嫌盜竊罪被逮捕。公訴機關指控，2013年4月24日晚，李某某以向朋友借錢為由，推門入室，趁被害人熟睡之際竊得其手機一部，價值1584元；同年10月6日、15日、19日先后在上海浦東新區三林鎮、奉賢區、浦東新區周浦鎮，竊得手機四部，共計價值2876元。檢察機關認為，被告人李某某以非法占有為目的，多次竊取公民財物，部分系扒竊，其行為應當以盜竊罪追究其刑事責任。

　　法院認為，被告人李某某以非法占有為目的，扒竊公民財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪，公訴機關指控的罪名成立，予以支持。關于公訴機關對被告人李某某2013年4月24日盜竊事實的指控，因公安機關就該節事實已經作了行政處罰決定，法院又在被告人李某某前罪的判決中采納了公訴機關當時的起訴意見，將該處罰決定作為被告人李某某的劣跡作了相應評判，本案公訴機關再次對該節事實提起指控，顯屬不當，法院不予采納。被告人李某某系未成年人，有坦白情節，且被害人的損失已經挽回，依法從輕處罰。法院判決：被告人李某某犯盜竊罪，判處有期徒刑九個月，罰金1000元。

　　【不同觀點】

　　本案的爭議焦點是，被告人李某某2014年4月24日已經被行政處罰過的盜竊行為能否與2013年10月6日、15日、19日的盜竊行為一起認定為多次盜竊。司法解釋關于多次盜竊的規定較為模糊，規定“兩年內盜竊三次以上的，應當認定為多次盜竊”，但是“三次以上的盜竊行為”是否包括已被處理過的行為并沒有進一步明確。因此，已受過行政處罰的盜竊違法行為能否計入盜竊次數，成為本案最大的爭議焦點。

　　公訴人認為，盜竊行政處罰行為應計入盜竊次數。首先，受過行政處罰的盜竊行為既能客觀地反映行為人的盜竊習性，也符合辦理盜竊案件的實際需要。其次，根據最高人民檢察院法律政策研究室《解讀“兩高”關于辦理盜竊刑事案件司法解釋》，二年內盜竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”。三次盜竊行為并不要求均為“未經處理的”，如三次中有受過刑事處罰或者行政處罰的，也應該算在“三次”內。最后，根據上海市的地方規定，對于其中若干次盜竊已被公安機關行政處罰（不含勞動教養）的，不影響累加后以多次盜竊定罪處罰，已經執行的行政拘留和罰款應當分別折抵刑期和罰金。

　　辯護人認為，盜竊行政處罰行為不應計入多次盜竊。根據禁止重復評價原則，已被行政處罰過的盜竊行為不應再用刑法予以評價。李某某2014年4月24日的行為已被行政處罰并在其第一次盜竊犯罪中作為劣跡予以評價，不應再計入第二次犯罪中“多次盜竊”的次數認定。

　　某學者認為，盜竊行政處罰行為應計入盜竊次數。首先，雖然前次扒竊行為已經受到處罰，但不能排斥該行為可以作為判斷行為人是否形成盜竊習性的事實依據。其次，能避免公安人員對前兩次盜竊行為不處理，達到三次后再累計處理的情形。最后，能杜絕每次盜竊（入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊除外）均未達到數額較大標準的慣犯，通過每次主動接受行政處罰來規避刑事處罰。

　　【法官回應】

　　已作為劣跡評價的行政處罰行為應排除在“多次盜竊”之外

　　1.從法理上看，符合禁止重復評價原則

　　禁止重復評價原則是我國刑法適用的重要原則，是指在一次定罪量刑活動中，被告人的一個行為或者一個情節，不能兩次以上作為定罪量刑的事實依據。有些學者認為，禁止重復評價原則的貫徹是在同一犯罪構成事實、同一訴訟之內實現的。只有針對同一犯罪構成事實、同一訴訟之內才存在禁止重復評價的問題，在不同犯罪處理、不同訴訟中將已經受到行政處罰或刑事處罰的事實（行為、情節）作為評價行為人人身危險性的因素，則不存在禁止重復評價的問題。筆者認為該觀點過于絕對，該原則的適用范圍應該看評價行為的實質是否有重復。一個行為不能受到兩次以上的處罰，禁止重復評價原則的實質是約束公權力從而保障公民權利。治安管理處罰法和刑法都是公權力約束公民行為的法律，行為人需對自己的錯誤行為接受公權力給予的處罰。因此，除非法律有特別規定，否則已經被行政處罰的行為不應該再給予刑事處罰。本案中，被告人李某某2013年4月24日的盜竊行為已經被公安機關作了行政處罰決定，并在被告人前次盜竊罪中作為劣跡予以相應評判。如果本案繼續認定該盜竊行為，則出現對一個事實兩次作為定罪量刑的依據，重復評價了該行為，違背了刑法禁止重復評價原則，出現“一個行為兩頭挑”現象。

　　2.從法律上看，具有間接的法律依據

　　刑法第二百零一條第四款規定，有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。”由此可見，行為人因逃避稅款已受過行政處罰的，刑法不予追究其刑事責任。有學者根據該條的但書規定，“五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外”，認為行為人因逃避繳納稅款而所受過的刑事處罰或行政處罰，正是再次追究其刑事責任的重要依據之一。筆者不認同該觀點。但書規定是特殊規定，該條的一般規定是將已受過行政處罰的行為排除在刑事評價之外的。另外，該但書規定應理解為刑法追究的是曾受刑事處罰或者行政處罰以外的新行為，而不是對以前的行為進行重復評價。刑法第一百五十三條第一款第（一）項規定：“走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應繳稅款一倍以上五倍以下罰金。”從立法意圖和實踐來看，該條是對“又走私”的行為處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。已經受過的兩次處罰作為劣跡予以考慮，刑法不會予以重復評價進行定罪。這兩個規定分別是刑法修正案（七）、（八）新增訂的條款，能反映我國刑法最新的立法精神和理念，而其完全可以適用于盜竊罪的規定中，即已被行政處罰的盜竊行為不應計入“多次盜竊”的次數。

　　根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及《關于上海市辦理未成年人盜竊案件的若干規定》，未成年人多次盜竊數額不滿五百元，行為人認罪、悔罪，并在提起公訴前退贓、退賠的，應當認定為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪，但是一年內曾因盜竊受過行政處罰的除外。這表明認定未成年人多次盜竊時，存在從寬處理情節，即“數額不滿五百元，行為人認罪、悔罪，并在提起公訴前退贓、退賠的”，但是一年內受過行政處罰的排除在外。該規定是將行政處罰作為劣跡予以考慮，排除了對行為人從寬處理的情況，而不是將被行政處罰過的盜竊行為計入多次盜竊的次數。

　　3.從實踐中看，符合寬嚴相濟的政策要求，并且有利于對未成年人的特殊保護

　　從立法來看，寬嚴相濟刑事政策要求犯罪圈劃定合理，刑罰總體走向輕緩化，而在司法適用中，應堅持輕緩寬和的人道主義理念，對待一些犯罪盡量從寬，但是，對某些特定類型的犯罪，仍要保持高壓態勢，講求從嚴的一面。刑法及相關解釋規定兩年內實施三次以上的盜竊行為即可認定為多次盜竊，刑法修正后關于盜竊罪的規定相比較之前更加嚴苛。如果將已受過行政處罰的盜竊行為計入盜竊次數，那么就會發生兩年內因為盜竊行為被處罰兩次后，只要再實施一次盜竊就可以計入盜竊的次數，這意味著其后只要實施任何一次小偷小摸的行為，就必然構成多次盜竊而成罪。為了嚴厲打擊盜竊這類犯罪行為，修訂后的刑法對多次盜竊進行了較為嚴苛的規定。如果在實踐中不加限制，“多次盜竊”只看次數，而無論次數發生的時間以及是否受過處罰等，勢必造成刑罰嚴苛之弊。筆者認為，“重刑”在適用中更須謹慎、把握有度，不能隨意進行擴大解釋。實踐中，應該對多次盜竊的認定把握一個度，避免刑罰打擊面過大而罰過其罪。

　　在寬嚴相濟刑事政策的時代背景下，我國刑法對未成年人犯罪一直強調寬宥，“教育為主，懲罰為輔”始終是處理未成年人犯罪問題的基本原則。刑法修正案（八）明確規定，不滿18周歲的人不構成累犯。自此徹底廢除了未成年人的累犯制度，即未成年人實施前罪時不滿18周歲，就不能依據前罪而對后罪從重處罰。根據未成年人不構成累犯的立法精神，不能根據前罪從重處罰后罪，那么前次較輕的行為（行政處罰行為），更加不能作為后罪從重處罰的依據或者在后罪中進行重復評價。將已受過行政處罰的盜竊行為排除在多次盜竊的次數之外，符合未成年人特殊保護的立法精神以及對未成年人從輕處罰的刑事政策。根據我國刑法的規定以及對未成年人特殊保護的原則，應該從有利于李某某教育挽救的角度出發，將已經受到行政處罰的盜竊行為排除在多次盜竊之外，不應再次評價。

　　考慮到上述情況，本案沒有將被告人李某某2013年4月24日的盜竊行為計入多次盜竊的次數中，體現了刑法的立法精神和對未成年人的特殊保護。

　　（作者單位：上海市浦東新區人民法院）